【案情简介】
马某在西安打工时认识了“刘哥”（尚未查明身份），2019年12月“刘哥”要马某办理银行卡使用，马某未同意。后“刘哥”多次要求并承诺请马某吃饭，2020年12月13日马某按照“刘哥”的要求用自己的身份信息办理了一张中国农业银行卡，绑定了手机号、开通了U盾、网银及相应密码交给“刘哥”，收取了“刘哥”150元办卡费用。后该农业银行卡被犯罪分子用于网络诈骗犯罪活动，2020年12月13日到2021年1月20日支付结算金额236.38万元，现查明三名被害人被诈骗的47.7万元转入了该卡。2021年1月16日左右马某收到银行电话称其银行卡流水异常，1月20日马某去银行以自己的银行卡丢失为由将该卡挂失销户，并将该卡内5万元取出占为己有。
【调查与处理】
宝鸡市凤翔区人民检察院指控被告人马某犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，向宝鸡市凤翔区人民法院提起公诉，建议对马某数罪并罚判处有期徒刑。2021年6月24日，宝鸡市凤翔区人民法院作出一审判决，以盗窃罪判处被告人马某有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；以帮助信息网络犯罪活动罪，判处马某有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万三千元。并责令被告人马某退赔被害人经济损失五万元。宣判后，被告人马某服判息诉，未提起上诉。
【法律分析】
1、马某出借银行卡，被他人用于犯罪，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网路存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。构成此罪须具备以下条件：（1）行为人具有犯罪的主观故意；（2）行为人实施了相应的行为；（3）情节严重。
从法律上的“明知”包括知道或者应当知道，从本案来看，“刘哥”曾向马某要过银行卡，马某知道“刘哥”用其银行卡从事违法犯罪活动而没有提供。在“刘哥”再次向马某要银行卡情况下，马某为了维护与“刘哥”的关系，也为了得到好处费而办理了银行卡交给“刘哥”。“刘哥”所要求的银行卡除了银行卡是一类卡之外，还要绑定的手机卡、网银密码、银行卡交易密码、U盾以及办卡人的身份证拍照（俗称“四件套”），明显非社会正常活动所需，马某应当知道银行卡可能会被用来实施违法犯罪活动。直到因其银行卡交易异常被银行通知马某前往处理，马某银行卡一直被上线用于诈骗活动，支付结算金额达230多万元，受害人被骗47万多元转入该卡，达到情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
应当注意的是，电信网络诈骗具有隐蔽性与复杂性，犯罪分子很难查获，因此帮助信息网络犯罪活动罪不要求行为人知道上游犯罪具体是由谁实施的何种犯罪，也不要求上游犯罪分子被抓获或者被生效判决确认犯罪，只要上线构成犯罪的事实经查证属实，即可构成本罪。
2、出售、出租、出借银行卡后，以挂失销户、补卡等方式将他人转入卡内的钱据为己有，构成盗窃罪。
马某将银行卡出借给他人用于犯罪活动，当得知其卡内还有5万元时候，将原卡挂失销户，并将卡内5万元取出挥霍。马某认为其取出自己银行卡里面的钱消费，不构成盗窃罪。
针对马某该行为如何定性，有三种不同意见，分述如下：
（1）马某构成诈骗罪。因为马某隐瞒事实真相，从银行将该钱款取出并占为己有，虽未与上线联络，但客观上系诈骗行为中的重要一环。法院审理后认为马某的行为不构成诈骗罪，其只是为他人实施信息网络犯罪提供银行卡用于支付结算，主观上和上线没有直接的意思联络，只是为了贪图小利且存有侥幸心理，对其银行卡被用于犯罪采取放任的态度，没有直接的主观故意。钱虽然是从银行取出，但是银行并没有因此受到损失，本案的被害人系被诈骗分子诈骗的人，受骗者并非基于马某的行为自愿转账，故马某不构成诈骗罪。
（2）马某构成侵占罪。因为通过非法手段进入马某银行卡的钱，马某可随时通过挂失补卡的方式控制，且该占有没有采取非法手段，马某取出本人银行卡内的他人的钱挥霍消费，构成侵占罪。法院审理后认为马某的行为也不构成侵占罪，马某出借银行卡被用于违法犯罪活动本身是违法行为，被害人因受诈骗而将钱款打入马某账户，进入其账户的款项不具有合法正当性，在其挂失补卡前款项也没有处于马某的占有之下，不是他人委托保管物，也不是他人遗忘遗失物，其占有该款不具有合法性，后其将款项取出据为己有不符合侵占罪的构成要件；
3、马某构成盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为。此类案件定性的关键之处在于，判断行为人的行为发生前，财物属于本人占有还是他人占有，也就是银行卡内钱款的占有状态及是否采取秘密窃取的方式。
马某将银行卡挂失前，银行卡及密码、U盾均在其上线手里，进入卡内的钱实质为被害人的被骗款，马某的上线对该款具有占有权、控制权，马某此时无法支配该款。马某为了达到非法占有的目的，以挂失补卡取款的方式将5万元转移占有，该行为过程符合“非法占有”他人财物的盗窃罪要件特征。
那么马某是否属于“秘密窃取”呢？盗窃罪的秘密性具有相对性、当场性，马某自认为上线的钱也是违法所得，其挂失补卡取款的当时不会被上线发觉，即使事后发觉也不敢追究。至于当时是否会被第三方，比如银行发觉，事后会被上线发觉，不影响在实施行为时“秘密窃取”的认定。法院审理后认定马某构成盗窃罪。
【典型意义】
近年来，电信网络犯罪呈高发态势, 而非法“两卡”泛滥是电信网络诈骗案件持续高发的重要根源，给人民群众造成经济损失的同时也严重损害了社会诚信，危害十分严重。2020年10月10日，国务院召开打击治理电信网络新型犯罪工作部际联席会议，决定在全国范围内开展“断卡”行动，从国家及层面加大了打击、治理、惩戒“两卡”犯罪的力度。随着打击力度的逐步加大，法院审理的此类案件也逐年增加，2020年凤翔区法院审结此类案件4起,占全部审结案件数不到3%,而2021年审结47起,2022年前半年审结16起,均占同期结案数25%左右,电信网络犯罪案件已经上升为主要的犯罪类型之一。
该案典型意义在于，一是发挥人民法院在“断卡”行动中的职能作用，严厉打击整治非法开办贩卖电话卡、银行卡及关联犯罪，坚决遏制电信网络诈骗犯罪高发态势，切实维护社会治安大局稳定。二是在审理案件中落实“谁执法谁普法”的责任。在审理案件过程中，通过庭审直播、司法文书公开、以案释法开展法律宣传等形式，提高群众法律觉悟，自觉抵制出租、出售、出借“两卡”的行为，扩大案件社会效果。三是宣传法律后果。构成犯罪的要追究刑事责任，对于打法律“擦边球”，尚不够刑事处罚的，也会受到相应的惩戒，可能在5年内其只能保留1张电话卡，可能在5年内被暂停银行账户非柜面业务、支付账户所有业务，并且不得开立新账户，影响个人征信，对其生活也会带来重大影响。
对广大群众来说，为防止自己的电话卡、银行卡被犯罪分子利用，应当注意以下几个方面：一是要加强防范意识，保护好自己的个人信息，防止个人信息泄露；二是要妥善保管好自己的身份证、银行卡、网银U盾等账户存取工具，保护好登录账号和密码等信息，对于长期不适用、闲置或丢失的银行卡，要及时做销户处理；三是做好有效防范，不随意点击短信、网络聊天工具或网站中的可疑链接，警惕来历不明的二维码；不轻信陌生电话；四是微信、支付宝绑定的银行卡不要存入大量资金，在日常网络支付中使用资金较少的银行卡，谨慎向陌生人账户转账，有问题及时向公安机关咨询求助。
（宝鸡市凤翔区人民法院 供稿）